《刑法理论的核心问题》之四:

紧急避险与正当防卫:设定界限

——节选自英国刑法学家威尔逊教授关于正当防卫等问题的论述[英]威廉姆·威尔逊著谢望原罗灿王波译

　　正当防卫的源头根植于一个早期的认识——如果杀人者是为了挽救自己生命,那么处决杀人者就是不公平的。尽管所采取的杀人行为针对的是无辜者而不是侵犯者,但是这种被充分理解的为了生存而斗争的人类天性,后来被作为杀人的辩解理由。因此,在培根(Bacon)的著名假设中,为了存活而挣扎在失事船舶残骸上的人,强行把另一人从幸存的木板上踹下去的场合,自我保存的本能被认为能够成为一个人的辩护事由。后来,正当防卫被认为能够否定犯罪行为的基本核心要素——暴力犯罪所表现出来的不正当侵害。如果受到情境所驱使,即使有意杀人也可能被证明正当。紧急避险,其正当性的证明所强调的乃是促进整体利益的必要性,而不是维护个人意思自治的可接受性,因而并没有经历象正当防卫一样的正式认同,尤其是具有谋杀性质的所谓避险行为,是不能被认可的。在达德利与斯蒂芬斯案(Dudley　and　Stephens)中,船沉后多天没有食物,水手们杀死并吃掉了一名船上侍者,英国大法官法院(the　Court　of　Queen’s　Bench)理直气壮地指出:不存在任何法律原则允许一个人为了挽救自己生命而剥夺他人生命。这一判例使得培根假设的情形——为了自我保存而杀死他人可以作为辩解理由——失去了成立的可能性。但它也忽略了一个更加不言自明的事实——如果完全按照法律的字面意义要求做出行为,在一定的条件下,可能违背法律本身所维护的某种价值。理解诸如紧急避险这样的辩护事由成立根据的一个方式,就是把它作为构成犯罪基础的道德原则增添的内容。有时候,赞同实施表面上看来是违法行为的理由是如此的强烈,那么现在唯一确定的事情就是必须找到某种理论方法以确保公正处理这样的案件。

  
   迄今为止,判例法一直抵制紧急避险可以证明我们行为具有正当性这一原则的合理阐释。在医疗领域之外,紧急避险被认为只是情境胁迫情况下的辩解理由形式。但是,彼特·格拉兹布鲁克(Peter　Glazebrook)证明了作为证明正当事由的紧急避险,以不完整形式长期存在着。众所周知的斯蒂恩(Steane)案与亚当斯案(Adams),在道德上具有正当性的行为情况下,很好地解释了法院传统上如何寻求解决道德原则与法律原则的艰难协调。在上面的每个案件中,法院认为各被告医生缺乏承担刑事责任所必需的基本犯罪意图。除了分析方面尚存瑕疵,无论从哪个层次来看,这都是无可疵议的。例如,认为运用自己的专业知识来减轻病人痛苦的医生可以有意杀死病人,这是错误的。但是,正如前面解释的那样,理论的纯洁性(doctrinal　hygiene)不鼓励以这种动机敏感(motive-sensitive)的方式来界定意图,而要求证明叠加在责任基本要件之上的辩护事由是正当的。按照这种思路,刑法的目的就能合理实现,从而确保决定我们法律义务内容的是法律自身价值而不是个人主体的价值。

    正当防卫与紧急避险产生的主要实际问题,乃是确定它们各自发挥作用的范围,以便确保我们针对他人利益做出行为不论是正当防卫还是紧急避险,都具有正当性,能够适当地满足辩护理论的需要。为此,让我们考察一下常见的“医生的困境”(doctor’s　dilemma)。

  
   案例:A是一家医院的医生,该医院只有一台救生机(life　surport　machine),当时病人X正在使用这台救生机。虽然使用了救生机,但X生命正在衰亡,A就把救生机从X身上撤掉给病人Y使用,这样可以使Y完全康复。

 
   医生转移稀缺的医疗设备明显是一件“好事”,并且动机良好,不论另一个病人的结果多么糟糕,都不应该承担刑事责任。但是,我们怎样对这样的问题进行解释呢?很明显,这不能成立正当防卫或者其他辩护事由。X并没有不正当地侵犯或威胁Y。那么这构成紧急避险吗?如果这构成紧急避险,那么证明转移生命机具有正当性,似乎就要求借助于结果主义的论断。但是,道德上的证明正当并不只是需要一个幸福计算(felicific　calculus)的满意结果。冥冥中我们的道德直觉——稀缺的医疗资源应该分配给那些最可能获益的人,需要以这样的方式表达出来——在任何理论回应中,确保对神圣生命的尊重,就要把稀缺的医疗资源分配给赢得生命的那个人而不是失去生命的那个人。换而言之,我们需要确保把救生机从一个病人身上转移到另一个病人身上,确实尊重了救生机存在的首要理由——因为人类的同情心力图使其成员的痛苦减少到最低限度。

   正当防卫与紧急避险两种辩护事由的基础不同,因此设定界限很重要。紧急避险要求我们为了最佳利益而做出行为——从整体利益的角度进行评价,当我们这样做的话,我们的行为就具有正当性。但是,正当防卫允许我们把自己的利益放在首位——如果需要的话,我们可以为了保护自己免受不正当侵害而杀人。因此,同时具有紧急避险与正当防卫特性的案件就会出现问题,因为它可能有利于一个人或为了自己的利益而做出行为的某人,能够把它作为一个正当防卫的辩护事由,同时这些人可能只能采取必要的紧急避险行为避免遭受损害。

   正当防卫与紧急避险交叉行为所引起的问题,生动形象地在公众所熟知的玛丽与乔迪(Mary　and　Jodie)连体双胞胎(the　conjoined　twins)案中显露出来。玛丽的心脏停止了跳动,只能依靠乔迪的心脏供血,乔迪的心脏因此而不堪重负,需要做手术才能挽救乔迪的生命。现在的问题乃是,使两个连体婴儿中较强壮的那个幸存下来的机会最大化,其附带结果乃是较为弱小的那个连体婴儿就得死亡,那么通过手术将这对连体双胞胎姐妹俩分开是否合法呢?表面上看来,分体手术是非法的,构成谋杀罪,因为虽然手术是为了挽救乔迪的生命,但肯定是对玛丽的杀害,并且,从玛丽自身利益的观点来看,不存在任何使该手术值得去做的补偿措施并因此明确地证明医疗干预具有正当性。尽管如此,很多人的道德直觉还是赞成分体手术。

  
   简单的功利计算乃是证明正当事由最常遭遇的难题。玛丽一个人死亡总比玛丽与乔迪两个人死亡要好。但是,这种简单功利计算的方法忽略了一个基本事实——即至少忽略了紧急避险在国内刑法理论中的结构形态。为了挽救一个人的生命就可以杀死另一个人,这绝不能成为辩解的理由。比如说,医生不能把一个活着的病人的心脏、肝脏、肾脏移植到其他病人身上,虽然仅牺牲一人就可以挽救四个人的生命。与之相悖的乃是,对于传统刑法理论来说,医疗干预的基本证明正当理由恰恰不是功利主义,而是意思自治。意思自治为医生能够做什么设定了界限,并且构成了证明医生所做出的行为具有正当性的基本框架。医生在病人同意的情况下促进病人医疗利益的行为是合法的,而且,只要没有突破社会可接受的边界,在协调好其他人的利益与病人同意的情况下,医生所采取的行为同样可能是合法的。其必然结论乃是,医生不能在缺乏病人同意的情况下为了病人的利益而做出行为——医生为了挽救病人生命而截掉病人一条腐烂的腿,如果这样做与病人的愿望相左的话,医生的行为就不具有正当性。更不用说了(fortiori),除非病人同意,医生也不能够为了一个病人的利益而伤害另一个病人的利益。医生甚至不能为了较大的利益而造成较小的损害,例如强制输血。